Nach einem Urteil des EuGH vom 22. 12. 2008, C-161/07, verstoßen die Regeln die Bestimmungen des § 2 Abs 4 AuslBG gegen die Niederlassungsfreiheit, da Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedstaaten verpflichtet sind, vor ihrer Eintragung im Firmenbuch ihre Selbstständigkeit auf Antrag vom AMS feststellen zu lassen.
Dazu meint der EUGH, dass auch mit weniger einschneidenden Maßnahmen eine Überprüfung ermöglicht werden könnte, ob bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten tatsächlich selbstständig oder doch im Rahmen einer unselbstständigen Beschäftigung ausgeübt werden.
Mit der nunmehr vorliegenden Änderung des AuslBG (BGBl I 2009/91, ausgegeben am 18. 8. 2009) wird § 2 Abs 4 AuslBG für Arbeitsgesellschafter aus Drittstaaten uneingeschränkt beibehalten, für Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedstaaten wird aber in § 32a Abs 7a AuslBG für den Geltungszeitraum des Übergangsarrangements zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit ein gesondertes Kontrollsystem eingerichtet:
Die Firmenbuchgerichte werden verpflichtet, die Eintragung von Arbeitsgesellschaftern iSd § 2 Abs 4 AuslBG aus den neuen EU-Mitgliedstaaten dem AMS zu melden, welches in der Folge prüft, ob die Tätigkeit des Gesellschafters ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach tatsächlich in selbstständiger Stellung ausgeübt wird oder eine bewilligungspflichtige Beschäftigung darstellt.
Stellt sich heraus, dass die Tätigkeit der Bewilligungspflicht unterliegt, oder wirkt der Gesellschafter trotz schriftlicher Aufforderung nicht binnen angemessener Frist an der Ermittlung des Sachverhaltes mit, hat das AMS die Beschäftigung zu untersagen und das Finanzamt zu verständigen.
Mit der Untersagung durch das AMS muss der Arbeitsgesellschafter seine Tätigkeit jedenfalls beenden. Die Beschäftigung trotz Untersagung unterliegt demselben Strafrahmen wie die "echte" illegale Ausländerbeschäftigung (§ 28 Abs 1 Z 1 lit d AuslBG). Dieses neue Kontrollsystem tritt mit 1. 9. 2009 in Kraft und ist auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 31. 8. 2009 ereignen.
Ob diese Neuregelung tatsächlich eine Verbesserung bringt, bleibt dahingestellt. Jedenfalls gehört sie wohl zu den letzten unseligen Versuchen, den österreichischen Arbeitsmarkt vor den ehemaligen Ostblockstaaten zu schützen.
